41번

핵심 개념

취소소송과 무효확인소송의 상호관계를 묻는 문항으로, ① 무효확인청구에 취소청구 취지가 포함되는지, ③ 취소판결의 제3자효가 무효확인소송에 준용되는지, ④ 두 청구를 어떤 형태로 병합할 수 있는지, ⑤ 나중에 추가 병합된 취소청구의 제소기간을 어떻게 볼지가 쟁점입니다. 핵심은 무효확인청구와 취소청구가 서로 양립할 수 없는 관계라는 점입니다.

정답 풀이

이 문항은 "옳지 않은 것"을 고르는 문제입니다. 무효확인청구는 "그 처분은 처음부터 효력이 없다"는 주장이고 취소청구는 "처분에 효력은 있으나 위법하니 없애 달라"는 주장이어서, 두 청구는 논리적으로 동시에 받아들여질 수 없는 서로 양립 불가능한 관계입니다. 판례는 이 점을 근거로, 무효확인청구와 취소청구는 순위를 정한 주위적·예비적 병합으로만 가능하고 법원이 어느 쪽이든 골라 인용할 수 있는 선택적 병합이나 둘 다 인용을 구하는 단순병합은 허용되지 않는다고 봅니다. 따라서 "선택적 청구로서의 병합이 허용된다"고 한 ④가 판례와 정면으로 어긋나므로 정답입니다. 나머지 선지는 모두 옳습니다. ①은 무효사유와 취소사유의 구별이 실무상 어렵다는 점을 고려해 무효확인을 구하는 소에 특단의 사정이 없는 한 취소를 구하는 취지도 포함되어 있다고 본 확립된 판례입니다. ②와 ⑤는 과세처분 사건에서 두 소송의 소송물을 객관적인 조세채무의 존부 확인으로 동일하게 보고, 그 결과 나중에 추가 병합된 취소청구도 제소기간을 지킨 것으로 인정한 판례 법리입니다. ③은 취소판결의 제3자효 규정이 준용규정을 통해 무효등 확인소송에도 적용되므로 옳은 설명입니다.

선지별 노트 · 5

함정 포인트

④와 ⑤가 서로 모순되어 보여 헷갈리기 쉽습니다. ④는 "두 청구를 어떤 형태로 병합할 수 있는가"라는 병합 형태의 문제이고, ⑤는 "뒤늦게 추가한 취소청구가 제소기간을 지킨 것으로 볼 수 있는가"라는 제소기간의 문제로 논점이 다릅니다. 두 청구가 양립 불가능하므로 병합 형태는 주위적·예비적으로 제한될 뿐, 추가적 병합 자체가 금지되는 것은 아니라는 점을 구분해야 합니다. 또한 "옳지 않은 것"을 고르는 부정형 발문이라는 점도 놓치지 마십시오.

근거

• 행정소송법상 항고소송의 종류와 취소소송·무효등 확인소송의 관계
• 무효확인을 구하는 소에 취소를 구하는 취지도 포함되어 있다고 보는 판례 법리
• 행정소송법 제29조 제1항(취소판결의 제3자효)과 제38조 제1항(무효등 확인소송 준용규정)
• 무효확인청구와 취소청구의 양립 불가능성에 따른 주위적·예비적 병합 법리(선택적·단순병합 불허) — 판례
• 과세처분 취소소송과 무효확인소송의 소송물 동일성(객관적 조세채무 존부 확인) 및 추가적 병합과 제소기간에 관한 판례
• 행정처분 하자의 무효사유·취소사유 구별(중대명백설)과 그에 따른 소송 형태 선택 문제