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행정소송법 · 57번
57번
취소소송의 가구제에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)
- ① 처분의 효력정지는 처분의 집행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용 되지 않는다.
- ② 집행정지의 결정을 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소명이 있어야 한다.
- ③ 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다.
- ④ 집행정지의 결정은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다.
- ⑤ ｢민사집행법｣상의 가처분으로 행정청의 행정행위 금지를 구하는 것은 허용된다. 정답
공식 확정 정답
출처: 시행기관 최종정답표
세무사시험연구소 자체 해설
공식 해설 아님핵심 개념
취소소송의 가구제(잠정적 권리보호)는 행정소송법이 마련한 집행정지 제도만 인정되고, 민사집행법상 가처분은 항고소송에 준용되지 않는다는 것이 핵심입니다. 집행정지의 요건(보충성·소명), 즉시항고의 효력, 결정의 기속력을 함께 정리해 두어야 하는 문항입니다.
정답 풀이
이 문항은 "옳지 않은 것"을 고르는 문제이므로, 행정소송법이 정한 집행정지 제도의 내용과 어긋나는 지문 하나를 찾아야 합니다. ①~④는 모두 행정소송법의 집행정지 조문(제23조)이 그대로 담고 있는 내용입니다. 즉 효력정지는 집행정지나 절차속행정지로 목적을 달성할 수 있으면 허용되지 않는다는 보충성(①), 신청인은 집행정지의 이유를 소명해야 한다는 점(②), 집행정지 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다는 점(③), 집행정지 결정이 당사자인 행정청과 관계행정청을 기속한다는 점(④, 취소판결의 기속력 규정인 제30조 제1항을 준용)이 그것입니다. 반면 ⑤는 민사집행법상 가처분으로 행정청의 행정행위 금지를 구하는 것이 "허용된다"고 하는데, 판례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 대해서는 민사집행법상 가처분으로 그 행정행위의 금지를 구할 수 없다고 일관되게 판시하고 있습니다. 행정소송법이 집행정지라는 별도의 가구제 수단을 스스로 규정해 두었으므로, 민사집행법의 가처분 규정은 항고소송에 준용되지 않는다고 보는 것입니다. 따라서 옳지 않은 지문은 ⑤이고, 공식 정답 ⑤와 일치합니다.
선지별 노트 · 5
선지 ①
옳은 지문입니다. 처분의 효력 자체를 멈추는 효력정지는 가장 강한 수단이므로, 집행정지나 절차속행정지만으로도 목적을 달성할 수 있으면 허용되지 않는다는 '효력정지의 보충성'을 그대로 서술한 것입니다.
선지 ②
옳은 지문입니다. 집행정지는 본안 판단 전의 잠정 조치이므로 신청인이 회복하기 어려운 손해 등 집행정지의 이유를 소명해야 하며, 이는 행정소송법이 명문으로 정하고 있습니다.
선지 ③
옳은 지문입니다. 집행정지 결정에 불복해 즉시항고를 하더라도 그 항고에는 결정의 집행을 정지시키는 효력이 없어, 항고 중에도 집행정지 결정의 효력은 유지됩니다.
선지 ④
옳은 지문입니다. 집행정지 결정에는 취소판결의 기속력 규정이 준용되어, 사건의 당사자인 행정청뿐 아니라 그 밖의 관계행정청까지 결정 내용에 구속됩니다.
선지 ⑤ 정답
옳지 않은 지문이므로 정답입니다. 판례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 대해 민사집행법상 가처분으로 행정행위의 금지를 구하는 것은 허용되지 않는다고 보며, 행정소송법이 집행정지라는 고유한 가구제 수단을 두고 있어 민사집행법의 가처분 규정은 항고소송에 준용되지 않기 때문입니다.
함정 포인트
"옳지 않은 것"을 묻는 문제라는 점을 놓치고 ⑤를 제외한 맞는 지문 중 하나를 고르는 실수가 잦습니다. 또한 ①의 보충성을 거꾸로("집행정지가 효력정지의 보충수단") 외우거나, ③에서 즉시항고에 집행정지 효력이 있다고 혼동하는 경우가 많습니다. 무엇보다 민사집행법상 가처분은 당사자소송에서는 논의 여지가 있으나 항고소송(취소소송)에서는 허용되지 않는다는 구분을 정확히 기억해야 합니다.
근거
핵심 개념
취소소송의 가구제(잠정적 권리보호)는 행정소송법이 마련한 집행정지 제도만 인정되고, 민사집행법상 가처분은 항고소송에 준용되지 않는다는 것이 핵심입니다. 집행정지의 요건(보충성·소명), 즉시항고의 효력, 결정의 기속력을 함께 정리해 두어야 하는 문항입니다.
정답 풀이
이 문항은 "옳지 않은 것"을 고르는 문제이므로, 행정소송법이 정한 집행정지 제도의 내용과 어긋나는 지문 하나를 찾아야 합니다. ①~④는 모두 행정소송법의 집행정지 조문(제23조)이 그대로 담고 있는 내용입니다. 즉 효력정지는 집행정지나 절차속행정지로 목적을 달성할 수 있으면 허용되지 않는다는 보충성(①), 신청인은 집행정지의 이유를 소명해야 한다는 점(②), 집행정지 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다는 점(③), 집행정지 결정이 당사자인 행정청과 관계행정청을 기속한다는 점(④, 취소판결의 기속력 규정인 제30조 제1항을 준용)이 그것입니다. 반면 ⑤는 민사집행법상 가처분으로 행정청의 행정행위 금지를 구하는 것이 "허용된다"고 하는데, 판례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 대해서는 민사집행법상 가처분으로 그 행정행위의 금지를 구할 수 없다고 일관되게 판시하고 있습니다. 행정소송법이 집행정지라는 별도의 가구제 수단을 스스로 규정해 두었으므로, 민사집행법의 가처분 규정은 항고소송에 준용되지 않는다고 보는 것입니다. 따라서 옳지 않은 지문은 ⑤이고, 공식 정답 ⑤와 일치합니다.
선지별 노트 · 5
선지 ①
옳은 지문입니다. 처분의 효력 자체를 멈추는 효력정지는 가장 강한 수단이므로, 집행정지나 절차속행정지만으로도 목적을 달성할 수 있으면 허용되지 않는다는 '효력정지의 보충성'을 그대로 서술한 것입니다.
선지 ②
옳은 지문입니다. 집행정지는 본안 판단 전의 잠정 조치이므로 신청인이 회복하기 어려운 손해 등 집행정지의 이유를 소명해야 하며, 이는 행정소송법이 명문으로 정하고 있습니다.
선지 ③
옳은 지문입니다. 집행정지 결정에 불복해 즉시항고를 하더라도 그 항고에는 결정의 집행을 정지시키는 효력이 없어, 항고 중에도 집행정지 결정의 효력은 유지됩니다.
선지 ④
옳은 지문입니다. 집행정지 결정에는 취소판결의 기속력 규정이 준용되어, 사건의 당사자인 행정청뿐 아니라 그 밖의 관계행정청까지 결정 내용에 구속됩니다.
선지 ⑤ 정답
옳지 않은 지문이므로 정답입니다. 판례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 대해 민사집행법상 가처분으로 행정행위의 금지를 구하는 것은 허용되지 않는다고 보며, 행정소송법이 집행정지라는 고유한 가구제 수단을 두고 있어 민사집행법의 가처분 규정은 항고소송에 준용되지 않기 때문입니다.
함정 포인트
"옳지 않은 것"을 묻는 문제라는 점을 놓치고 ⑤를 제외한 맞는 지문 중 하나를 고르는 실수가 잦습니다. 또한 ①의 보충성을 거꾸로("집행정지가 효력정지의 보충수단") 외우거나, ③에서 즉시항고에 집행정지 효력이 있다고 혼동하는 경우가 많습니다. 무엇보다 민사집행법상 가처분은 당사자소송에서는 논의 여지가 있으나 항고소송(취소소송)에서는 허용되지 않는다는 구분을 정확히 기억해야 합니다.
근거