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행정소송법 · 63번
63번
취소소송 심리의 원칙에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)
- ① 행정소송은 변론주의를 기본 구조로 한다.
- ② 취소소송에서 법원의 직권조사사항을 제외하고는 그 취소를 구하는 자가 위법사유에 해당하는 구체적인 사실을 먼저 주장하여야 한다.
- ③ 법원은 기록상 현출되어 있는 사항에 관하여서만 직권으로 증거조사를 하고 이를 기초로 하여판단할 수 있다.
- ④ 특허심판원 심결취소소송에서 당사자가 주장하지 않은 사유에 기초하여 처분에 무효 사유가 있다고 본 판결은 적법하다. 정답
- ⑤ 세액의 산출과정에 잘못이 있어 과세처분이 위법한 것으로 판단되는 경우 법원은 사실심 변론종결시까지 제출된 자료에 의하여 세액을 직권으로 산출할 수 있다.
공식 확정 정답
출처: 시행기관 최종정답표
세무사시험연구소 자체 해설
공식 해설 아님핵심 개념
취소소송은 변론주의를 기본 구조로 하고 직권심리는 이를 보충할 뿐이어서, 법원의 직권 판단 범위는 기록에 현출된 사항으로 제한된다는 점이 핵심입니다. 특허심판원 심결취소소송도 행정소송이므로 같은 변론주의 제약을 받습니다.
정답 풀이
이 문항은 취소소송 심리에서 변론주의와 직권심리(행정소송법 제26조)가 어떻게 맞물리는지를 묻는 문제입니다. 판례는 행정소송에 직권심리가 가미되어 있더라도 여전히 변론주의를 기본 구조로 한다고 보므로 ①은 옳은 설명입니다. 같은 판례 흐름에서 법원의 직권조사사항을 제외하면 처분의 위법을 주장하는 자가 위법사유에 해당하는 구체적 사실을 먼저 주장해야 한다고 하므로 ②도 옳습니다. 직권심리의 범위 역시 무제한이 아니어서, 법원은 기록에 이미 현출되어 있는 사항에 한하여 직권으로 증거조사를 하고 그에 기초해 판단할 수 있을 뿐이므로 ③도 옳습니다. ⑤는 조세소송의 이른바 정당세액 산출·일부취소 법리로, 세액 산출과정에 잘못이 있어 과세처분이 위법하다고 판단되면 법원은 사실심 변론종결시까지 제출된 자료로 정당한 세액을 산출해 그 초과부분만 취소해야 한다는 판례와 일치하므로 옳습니다. 남은 ④는 특허심판원 심결취소소송도 행정소송의 일종이어서 변론주의가 적용되므로, 당사자가 주장하지 않은 사유를 기초로 처분에 무효사유가 있다고 판단한 것은 변론주의에 위배되어 위법하다는 판례에 정면으로 반합니다. 따라서 옳지 않은 것은 ④이고, 공식 정답도 ④입니다.
선지별 노트 · 5
선지 ①
판례는 행정소송에 직권주의가 가미되어 있다고 하더라도 여전히 변론주의를 기본 구조로 한다고 반복해서 밝히고 있습니다. 직권심리는 변론주의를 대체하는 것이 아니라 보충하는 제도이므로 옳은 설명입니다.
선지 ②
처분의 적법성 자체는 원칙적으로 처분청이 주장·증명해야 하지만, 어느 지점이 위법한지는 취소를 구하는 자가 먼저 특정해 주어야 심리가 시작됩니다. 판례도 법원의 직권조사사항을 제외하고는 위법을 주장하는 자가 위법사유에 해당하는 구체적 사실을 먼저 주장해야 한다고 보므로 옳습니다.
선지 ③
행정소송법상 직권심리 조항의 문언만 보면 법원이 당사자가 주장하지 않은 사실도 판단할 수 있는 것처럼 읽히지만, 판례는 그 범위를 기록에 현출되어 있는 사항으로 한정합니다. 즉 법원이 기록 밖의 사실을 스스로 찾아 나설 수는 없다는 의미이므로 옳은 설명입니다.
선지 ④ 정답
특허심판원의 심결취소소송도 성질상 행정소송이므로 변론주의가 그대로 적용됩니다. 따라서 당사자가 주장하지 않은 사유를 기초로 처분에 무효사유가 있다고 판단한 판결은 변론주의에 위배되어 위법하며, 이를 '적법하다'고 한 이 선지가 옳지 않은 설명입니다.
선지 ⑤
조세소송에서는 세액 산출과정에 잘못이 있어 과세처분이 위법하더라도, 사실심 변론종결시까지 제출된 자료로 정당한 세액을 산출할 수 있으면 법원이 그 정당세액을 계산해 초과부분만 취소해야 한다는 것이 확립된 판례입니다. 무조건 처분 전부를 취소하는 것이 아니라는 점에서 옳은 설명입니다.
함정 포인트
직권심리 조항의 문언("당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다")만 외우고 이를 무제한 직권탐지주의로 이해하면 ③이나 ④를 잘못 판단하게 됩니다. 또 ⑤의 '직권으로 세액을 산출'이라는 표현이 변론주의 위반처럼 보여 오답으로 고르기 쉬운데, 이는 조세소송의 정당세액 산출·일부취소 법리로 별도로 인정되는 것이므로 구별해야 합니다.
근거
핵심 개념
취소소송은 변론주의를 기본 구조로 하고 직권심리는 이를 보충할 뿐이어서, 법원의 직권 판단 범위는 기록에 현출된 사항으로 제한된다는 점이 핵심입니다. 특허심판원 심결취소소송도 행정소송이므로 같은 변론주의 제약을 받습니다.
정답 풀이
이 문항은 취소소송 심리에서 변론주의와 직권심리(행정소송법 제26조)가 어떻게 맞물리는지를 묻는 문제입니다. 판례는 행정소송에 직권심리가 가미되어 있더라도 여전히 변론주의를 기본 구조로 한다고 보므로 ①은 옳은 설명입니다. 같은 판례 흐름에서 법원의 직권조사사항을 제외하면 처분의 위법을 주장하는 자가 위법사유에 해당하는 구체적 사실을 먼저 주장해야 한다고 하므로 ②도 옳습니다. 직권심리의 범위 역시 무제한이 아니어서, 법원은 기록에 이미 현출되어 있는 사항에 한하여 직권으로 증거조사를 하고 그에 기초해 판단할 수 있을 뿐이므로 ③도 옳습니다. ⑤는 조세소송의 이른바 정당세액 산출·일부취소 법리로, 세액 산출과정에 잘못이 있어 과세처분이 위법하다고 판단되면 법원은 사실심 변론종결시까지 제출된 자료로 정당한 세액을 산출해 그 초과부분만 취소해야 한다는 판례와 일치하므로 옳습니다. 남은 ④는 특허심판원 심결취소소송도 행정소송의 일종이어서 변론주의가 적용되므로, 당사자가 주장하지 않은 사유를 기초로 처분에 무효사유가 있다고 판단한 것은 변론주의에 위배되어 위법하다는 판례에 정면으로 반합니다. 따라서 옳지 않은 것은 ④이고, 공식 정답도 ④입니다.
선지별 노트 · 5
선지 ①
판례는 행정소송에 직권주의가 가미되어 있다고 하더라도 여전히 변론주의를 기본 구조로 한다고 반복해서 밝히고 있습니다. 직권심리는 변론주의를 대체하는 것이 아니라 보충하는 제도이므로 옳은 설명입니다.
선지 ②
처분의 적법성 자체는 원칙적으로 처분청이 주장·증명해야 하지만, 어느 지점이 위법한지는 취소를 구하는 자가 먼저 특정해 주어야 심리가 시작됩니다. 판례도 법원의 직권조사사항을 제외하고는 위법을 주장하는 자가 위법사유에 해당하는 구체적 사실을 먼저 주장해야 한다고 보므로 옳습니다.
선지 ③
행정소송법상 직권심리 조항의 문언만 보면 법원이 당사자가 주장하지 않은 사실도 판단할 수 있는 것처럼 읽히지만, 판례는 그 범위를 기록에 현출되어 있는 사항으로 한정합니다. 즉 법원이 기록 밖의 사실을 스스로 찾아 나설 수는 없다는 의미이므로 옳은 설명입니다.
선지 ④ 정답
특허심판원의 심결취소소송도 성질상 행정소송이므로 변론주의가 그대로 적용됩니다. 따라서 당사자가 주장하지 않은 사유를 기초로 처분에 무효사유가 있다고 판단한 판결은 변론주의에 위배되어 위법하며, 이를 '적법하다'고 한 이 선지가 옳지 않은 설명입니다.
선지 ⑤
조세소송에서는 세액 산출과정에 잘못이 있어 과세처분이 위법하더라도, 사실심 변론종결시까지 제출된 자료로 정당한 세액을 산출할 수 있으면 법원이 그 정당세액을 계산해 초과부분만 취소해야 한다는 것이 확립된 판례입니다. 무조건 처분 전부를 취소하는 것이 아니라는 점에서 옳은 설명입니다.
함정 포인트
직권심리 조항의 문언("당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다")만 외우고 이를 무제한 직권탐지주의로 이해하면 ③이나 ④를 잘못 판단하게 됩니다. 또 ⑤의 '직권으로 세액을 산출'이라는 표현이 변론주의 위반처럼 보여 오답으로 고르기 쉬운데, 이는 조세소송의 정당세액 산출·일부취소 법리로 별도로 인정되는 것이므로 구별해야 합니다.
근거