‹
행정소송법 · 74번
74번
취소소 송에 관한 규정 중 부작위위법확인소송에 준용되는 것을 모두 고른 것은?
ㄱ. 재판관할 ㄴ. 처분변경으로 인한 소의 변경
ㄷ. 집행정지 ㄹ. 재량처분의 취소
- ① ㄱ
- ② ㄱ, ㄹ 정답
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
공식 확정 정답
출처: 시행기관 최종정답표
세무사시험연구소 자체 해설
공식 해설 아님핵심 개념
부작위위법확인소송에 준용되는 취소소송 규정의 범위를 묻는 문항입니다. 핵심은 '이미 존재하는 처분'을 전제로 하는 규정(처분변경으로 인한 소의 변경, 집행정지)은 부작위위법확인소송에 준용되지 않고, 재판관할과 재량처분의 취소는 준용된다는 점입니다.
정답 풀이
부작위위법확인소송은 행정청이 신청에 대해 아무런 처분도 하지 않는 '부작위' 상태의 위법을 확인하는 소송이므로, 취소소송 규정 중 '처분이 이미 존재함'을 전제로 하는 규정은 성질상 준용될 수 없습니다. 행정소송법은 제38조 제2항에서 부작위위법확인소송에 준용되는 취소소송 규정을 개별 열거하는데, 여기에는 재판관할(제9조)과 재량처분의 취소(제27조)가 들어 있습니다. 반면 처분변경으로 인한 소의 변경(제22조)과 집행정지(제23조)는 제38조 제2항의 열거에서 빠져 있으며, 이는 같은 조 제1항에 따라 두 규정이 무효등확인소송에는 준용되는 것과 뚜렷이 대비됩니다. 실질적으로 보아도 부작위 상태에서는 변경될 처분 자체가 없으므로 ㄴ을 생각할 수 없고, 정지시킬 처분의 효력·집행·절차속행이 없으므로 ㄷ도 성립할 수 없습니다. 따라서 준용되는 것은 ㄱ(재판관할)과 ㄹ(재량처분의 취소)뿐이고, 정답은 ② ㄱ, ㄹ입니다. ㄹ은 "부작위인데 재량 심사가 왜 필요한가"라는 의문 때문에 빼기 쉽지만, 준용 목록에 명시적으로 포함되어 있으므로 준용되는 것으로 정리해야 합니다.
선지별 노트 · 5
선지 ①
ㄱ(재판관할)이 준용된다는 판단 자체는 옳습니다. 그러나 ㄹ(재량처분의 취소)도 준용 목록에 포함되어 있으므로 ㄱ만 고르면 누락이 생겨 틀린 선지가 됩니다.
선지 ② 정답
부작위위법확인소송 준용규정에는 재판관할과 재량처분의 취소가 모두 포함되고, 처분변경으로 인한 소의 변경과 집행정지는 포함되지 않습니다. 따라서 ㄱ, ㄹ만 고른 이 선지가 정답입니다.
선지 ③
ㄴ과 ㄷ은 부작위위법확인소송에 준용되지 않는 대표적 규정으로, 정답과 정반대로 고른 선지입니다. 두 규정은 무효등확인소송에는 준용되지만 부작위위법확인소송에는 준용되지 않는다는 점을 구별해야 합니다.
선지 ④
ㄹ은 옳게 골랐지만 준용되지 않는 ㄴ·ㄷ을 함께 포함해 틀렸습니다. 또한 준용되는 ㄱ(재판관할)을 빠뜨린 점에서도 오답입니다.
선지 ⑤
취소소송의 모든 규정이 부작위위법확인소송에 준용된다고 본 선지입니다. 준용은 조문에 열거된 범위에서만 이루어지며 ㄴ·ㄷ은 열거에서 제외되어 있으므로 전부 준용된다고 볼 수 없습니다.
함정 포인트
첫째, '소의 변경'을 뭉뚱그려 외우면 함정에 빠집니다. 소 종류의 변경(제21조)은 부작위위법확인소송에 준용되지만, 이 문제가 묻는 '처분변경으로 인한 소의 변경'(제22조)은 준용되지 않습니다. 둘째, 제22조·제23조는 무효등확인소송에는 준용되므로 두 소송의 준용 목록을 섞어 기억하면 ③·④를 고르게 됩니다. 셋째, 재량처분의 취소는 부작위와 어울리지 않아 보여 제외하기 쉽지만 조문상 준용되므로 결론을 감각으로 정하면 안 됩니다.
근거
핵심 개념
부작위위법확인소송에 준용되는 취소소송 규정의 범위를 묻는 문항입니다. 핵심은 '이미 존재하는 처분'을 전제로 하는 규정(처분변경으로 인한 소의 변경, 집행정지)은 부작위위법확인소송에 준용되지 않고, 재판관할과 재량처분의 취소는 준용된다는 점입니다.
정답 풀이
부작위위법확인소송은 행정청이 신청에 대해 아무런 처분도 하지 않는 '부작위' 상태의 위법을 확인하는 소송이므로, 취소소송 규정 중 '처분이 이미 존재함'을 전제로 하는 규정은 성질상 준용될 수 없습니다. 행정소송법은 제38조 제2항에서 부작위위법확인소송에 준용되는 취소소송 규정을 개별 열거하는데, 여기에는 재판관할(제9조)과 재량처분의 취소(제27조)가 들어 있습니다. 반면 처분변경으로 인한 소의 변경(제22조)과 집행정지(제23조)는 제38조 제2항의 열거에서 빠져 있으며, 이는 같은 조 제1항에 따라 두 규정이 무효등확인소송에는 준용되는 것과 뚜렷이 대비됩니다. 실질적으로 보아도 부작위 상태에서는 변경될 처분 자체가 없으므로 ㄴ을 생각할 수 없고, 정지시킬 처분의 효력·집행·절차속행이 없으므로 ㄷ도 성립할 수 없습니다. 따라서 준용되는 것은 ㄱ(재판관할)과 ㄹ(재량처분의 취소)뿐이고, 정답은 ② ㄱ, ㄹ입니다. ㄹ은 "부작위인데 재량 심사가 왜 필요한가"라는 의문 때문에 빼기 쉽지만, 준용 목록에 명시적으로 포함되어 있으므로 준용되는 것으로 정리해야 합니다.
선지별 노트 · 5
선지 ①
ㄱ(재판관할)이 준용된다는 판단 자체는 옳습니다. 그러나 ㄹ(재량처분의 취소)도 준용 목록에 포함되어 있으므로 ㄱ만 고르면 누락이 생겨 틀린 선지가 됩니다.
선지 ② 정답
부작위위법확인소송 준용규정에는 재판관할과 재량처분의 취소가 모두 포함되고, 처분변경으로 인한 소의 변경과 집행정지는 포함되지 않습니다. 따라서 ㄱ, ㄹ만 고른 이 선지가 정답입니다.
선지 ③
ㄴ과 ㄷ은 부작위위법확인소송에 준용되지 않는 대표적 규정으로, 정답과 정반대로 고른 선지입니다. 두 규정은 무효등확인소송에는 준용되지만 부작위위법확인소송에는 준용되지 않는다는 점을 구별해야 합니다.
선지 ④
ㄹ은 옳게 골랐지만 준용되지 않는 ㄴ·ㄷ을 함께 포함해 틀렸습니다. 또한 준용되는 ㄱ(재판관할)을 빠뜨린 점에서도 오답입니다.
선지 ⑤
취소소송의 모든 규정이 부작위위법확인소송에 준용된다고 본 선지입니다. 준용은 조문에 열거된 범위에서만 이루어지며 ㄴ·ㄷ은 열거에서 제외되어 있으므로 전부 준용된다고 볼 수 없습니다.
함정 포인트
첫째, '소의 변경'을 뭉뚱그려 외우면 함정에 빠집니다. 소 종류의 변경(제21조)은 부작위위법확인소송에 준용되지만, 이 문제가 묻는 '처분변경으로 인한 소의 변경'(제22조)은 준용되지 않습니다. 둘째, 제22조·제23조는 무효등확인소송에는 준용되므로 두 소송의 준용 목록을 섞어 기억하면 ③·④를 고르게 됩니다. 셋째, 재량처분의 취소는 부작위와 어울리지 않아 보여 제외하기 쉽지만 조문상 준용되므로 결론을 감각으로 정하면 안 됩니다.
근거