‹
행정소송법 · 76번
76번
부작위위법확인소송에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)
- ① 취소소송의 직권심리에 관한 규정은 부작위위법확인소송에 준용된다.
- ② 행정심판 등 전심절차를 거친 경우에는 ｢행정소송법｣에서 정한 제소기간 내에 소를 제기하여야 한다.
- ③ 법원이 위법성 여부를 판단하는 기준시점은 판결시이다.
- ④ 당사자소송을 부작위위법확인소송으로 변경하는 것은 허용되지 않는다. 정답
- ⑤ 소제기의 전후를 통하여 판결시까지 행정청이 그 신청에 대하여 처분을 함으로써 부작위상태가 해소된 때에는 소의 이익을 상실하게 되어 그 소는 각하를 면할 수 없다.
공식 확정 정답
출처: 시행기관 최종정답표
세무사시험연구소 자체 해설
공식 해설 아님핵심 개념
부작위위법확인소송에 취소소송 관련 규정이 어떻게 준용되는지(직권심리·제소기간·소의 변경)와, 위법판단 기준시 및 소의 이익이 언제 사라지는지를 정확히 아는지 묻는 문항입니다. 특히 '당사자소송 → 항고소송'으로의 소 변경이 허용된다는 준용 구조가 승부처입니다.
정답 풀이
부작위위법확인소송은 행정청이 당사자의 신청에 대해 상당한 기간 내에 처분을 해야 할 법률상 의무가 있는데도 아무런 처분을 하지 않고 있는 상태가 위법함을 확인해 달라는 항고소송입니다. 행정소송법은 취소소송에 관한 여러 규정을 부작위위법확인소송에 준용하도록 정하고 있어서, 심리방식·제소기간·소의 변경 등 상당 부분이 취소소송과 같은 틀로 움직입니다. 이 점을 기준으로 보면 ①의 직권심리 준용, ②의 전심절차를 거친 경우 제소기간 적용, ③의 판단기준시 판결시, ⑤의 처분이 이루어지면 소의 이익 상실은 모두 통설과 판례가 인정하는 내용이어서 옳은 설명입니다. 반면 ④는 준용 관계의 방향을 정반대로 서술하고 있습니다. 행정소송법은 당사자소송에 대해서도 소의 변경에 관한 규정을 준용하고 있어, 당사자소송을 취소소송이나 부작위위법확인소송 등 항고소송으로 변경하는 것이 법원의 허가를 통해 허용됩니다. 따라서 "허용되지 않는다"고 단정한 ④가 옳지 않은 설명이며, 시행기관 공식 정답 ④와 일치합니다.
선지별 노트 · 5
선지 ①
행정소송법은 취소소송의 심리에 관한 규정 가운데 직권심리 규정을 부작위위법확인소송에 준용합니다. 법원이 필요하다고 인정하면 직권으로 증거조사를 하고 당사자가 주장하지 않은 사실도 판단할 수 있다는 점은 부작위위법확인소송에서도 같으므로 옳은 설명입니다.
선지 ②
부작위는 계속되고 있는 상태여서 기산점이 없으므로 원칙적으로 제소기간의 제한을 받지 않는다고 봅니다. 다만 행정심판 등 전심절차를 거친 경우에는 재결이라는 기산점이 생기므로 취소소송의 제소기간 규정이 준용되어 그 기간 내에 소를 제기해야 한다는 것이 판례여서 옳은 설명입니다.
선지 ③
취소소송은 이미 있었던 처분을 다투므로 처분시를 기준으로 위법 여부를 판단하지만, 부작위위법확인소송의 심판 대상은 '지금까지도 아무 처분을 하지 않고 있는 상태'입니다. 그래서 위법판단 기준시는 판결시(사실심 변론종결시)라고 보는 것이 통설·판례이므로 옳은 설명입니다.
선지 ④ 정답
행정소송법은 당사자소송에 대해서도 소의 변경에 관한 규정을 준용하므로, 당사자소송을 취소소송이나 부작위위법확인소송 등 항고소송으로 변경하는 것이 법원의 허가를 통해 허용됩니다. 소송의 종류를 잘못 고른 원고를 구제하기 위한 제도라는 취지에도 맞습니다. 준용 관계를 정반대로 서술해 '허용되지 않는다'고 한 이 선지가 옳지 않은 설명이며 정답입니다.
선지 ⑤
부작위위법확인소송은 부작위 상태 자체의 위법을 확인하는 소송이므로, 소 제기 전이든 소송 계속 중이든 행정청이 신청에 대해 인용이나 거부 처분을 해 버리면 확인을 구할 대상이 사라집니다. 이때는 소의 이익(협의의 소익)이 없어져 각하를 면할 수 없다는 것이 판례이므로 옳은 설명입니다.
함정 포인트
가장 흔한 함정은 ②입니다. "부작위위법확인소송은 제소기간의 제한이 없다"는 원칙만 외운 수험생은 ②를 틀린 선지로 골라 버리는데, 전심절차를 거친 경우에는 제소기간 규정이 준용된다는 예외까지 한 세트로 정리해야 합니다. 또한 ④처럼 준용의 '방향'을 묻는 선지(당사자소송 → 항고소송으로의 변경 허용)는 조문의 준용 구조를 표로 정리해 두지 않으면 그럴듯해 보여 그냥 넘기기 쉽습니다.
근거
핵심 개념
부작위위법확인소송에 취소소송 관련 규정이 어떻게 준용되는지(직권심리·제소기간·소의 변경)와, 위법판단 기준시 및 소의 이익이 언제 사라지는지를 정확히 아는지 묻는 문항입니다. 특히 '당사자소송 → 항고소송'으로의 소 변경이 허용된다는 준용 구조가 승부처입니다.
정답 풀이
부작위위법확인소송은 행정청이 당사자의 신청에 대해 상당한 기간 내에 처분을 해야 할 법률상 의무가 있는데도 아무런 처분을 하지 않고 있는 상태가 위법함을 확인해 달라는 항고소송입니다. 행정소송법은 취소소송에 관한 여러 규정을 부작위위법확인소송에 준용하도록 정하고 있어서, 심리방식·제소기간·소의 변경 등 상당 부분이 취소소송과 같은 틀로 움직입니다. 이 점을 기준으로 보면 ①의 직권심리 준용, ②의 전심절차를 거친 경우 제소기간 적용, ③의 판단기준시 판결시, ⑤의 처분이 이루어지면 소의 이익 상실은 모두 통설과 판례가 인정하는 내용이어서 옳은 설명입니다. 반면 ④는 준용 관계의 방향을 정반대로 서술하고 있습니다. 행정소송법은 당사자소송에 대해서도 소의 변경에 관한 규정을 준용하고 있어, 당사자소송을 취소소송이나 부작위위법확인소송 등 항고소송으로 변경하는 것이 법원의 허가를 통해 허용됩니다. 따라서 "허용되지 않는다"고 단정한 ④가 옳지 않은 설명이며, 시행기관 공식 정답 ④와 일치합니다.
선지별 노트 · 5
선지 ①
행정소송법은 취소소송의 심리에 관한 규정 가운데 직권심리 규정을 부작위위법확인소송에 준용합니다. 법원이 필요하다고 인정하면 직권으로 증거조사를 하고 당사자가 주장하지 않은 사실도 판단할 수 있다는 점은 부작위위법확인소송에서도 같으므로 옳은 설명입니다.
선지 ②
부작위는 계속되고 있는 상태여서 기산점이 없으므로 원칙적으로 제소기간의 제한을 받지 않는다고 봅니다. 다만 행정심판 등 전심절차를 거친 경우에는 재결이라는 기산점이 생기므로 취소소송의 제소기간 규정이 준용되어 그 기간 내에 소를 제기해야 한다는 것이 판례여서 옳은 설명입니다.
선지 ③
취소소송은 이미 있었던 처분을 다투므로 처분시를 기준으로 위법 여부를 판단하지만, 부작위위법확인소송의 심판 대상은 '지금까지도 아무 처분을 하지 않고 있는 상태'입니다. 그래서 위법판단 기준시는 판결시(사실심 변론종결시)라고 보는 것이 통설·판례이므로 옳은 설명입니다.
선지 ④ 정답
행정소송법은 당사자소송에 대해서도 소의 변경에 관한 규정을 준용하므로, 당사자소송을 취소소송이나 부작위위법확인소송 등 항고소송으로 변경하는 것이 법원의 허가를 통해 허용됩니다. 소송의 종류를 잘못 고른 원고를 구제하기 위한 제도라는 취지에도 맞습니다. 준용 관계를 정반대로 서술해 '허용되지 않는다'고 한 이 선지가 옳지 않은 설명이며 정답입니다.
선지 ⑤
부작위위법확인소송은 부작위 상태 자체의 위법을 확인하는 소송이므로, 소 제기 전이든 소송 계속 중이든 행정청이 신청에 대해 인용이나 거부 처분을 해 버리면 확인을 구할 대상이 사라집니다. 이때는 소의 이익(협의의 소익)이 없어져 각하를 면할 수 없다는 것이 판례이므로 옳은 설명입니다.
함정 포인트
가장 흔한 함정은 ②입니다. "부작위위법확인소송은 제소기간의 제한이 없다"는 원칙만 외운 수험생은 ②를 틀린 선지로 골라 버리는데, 전심절차를 거친 경우에는 제소기간 규정이 준용된다는 예외까지 한 세트로 정리해야 합니다. 또한 ④처럼 준용의 '방향'을 묻는 선지(당사자소송 → 항고소송으로의 변경 허용)는 조문의 준용 구조를 표로 정리해 두지 않으면 그럴듯해 보여 그냥 넘기기 쉽습니다.
근거