소의 변경

행정소송법에는 이름이 비슷한 소 변경 제도가 둘 있다.제21조의 '소의 변경'과 제22조의 '처분변경으로 인한 소의 변경'이다.둘은 무엇이 바뀌는지, 왜 바뀌는지가 다르다.이 글을 읽고 나면 사례를 보고 어느 조문의 문을 두드려야 하는지 고르고, 허가의 요건과 효과를 빈 종이에 적을 수 있어야 한다.

제21조는 소의 종류가 바뀌는 경우다.취소소송으로 시작했는데 사실은 당사자소송이었거나 무효등확인소송이었어야 하는 때, 법원의 허가로 소 종류 자체를 갈아탄다.원고가 처음에 소송의 형식을 잘못 고른 것이 출발점이다.

제22조는 처분이 바뀐 경우다.소를 낸 뒤 행정청이 대상 처분을 변경하면 원고가 다투던 과녁이 움직인다.소 종류는 그대로 두고 청구의 취지나 원인만 새 처분에 맞춘다.원고의 잘못이 아니라 피고의 행위가 계기라는 점이 제21조와 갈리는 자리다.

피고경정(제14조)은 또 다른 제도다.여기서 바뀌는 것은 소의 종류도 청구도 아니고 누가 피고인가뿐이다.다만 제21조의 허가결정에는 제14조 제2항·제4항·제5항이 준용되므로 효과 부분에서 두 제도가 만난다.

사례를 만나면 다음 순서로 칸을 채운다.

1. 무엇이 흔들렸는지 먼저 본다. 소의 종류인가, 다투는 처분 자체인가, 피고의 지정인가.
2. 소의 종류가 문제면 제21조로 간다. 처분이 소 제기 후 변경되었으면 제22조로 간다. 피고만 틀렸으면 제14조로 간다.
3. 제21조라면 청구 기초의 동일성, 사실심 변론종결 전인지, 원고의 신청이 있는지, 변경이 상당한지를 차례로 확인한다.
4. 제22조라면 처분 변경이 소 제기 후에 있었는지와 신청기간을 확인한다.
5. 허가가 나면 새 소의 제기 시점과 종전 소의 운명을 각각 다른 줄에 적는다.

제21조 제1항은 취소소송을 그 처분등에 관계되는 사무가 귀속하는 국가 또는 공공단체에 대한 당사자소송으로, 또는 취소소송 외의 항고소송으로 변경하는 것이 상당하다고 인정할 때 허가할 수 있다고 한다.요건은 네 겹이다.청구의 기초에 변경이 없을 것, 사실심의 변론종결시까지일 것, 원고의 신청이 있을 것, 법원이 상당하다고 인정해 결정으로 허가할 것이다.직권으로 하는 것이 아니라 원고의 신청이 출발점이라는 점을 놓치기 쉽다.

허가로 피고가 달라지게 되면 법원은 새로 피고가 될 자의 의견을 들어야 한다(제21조 제2항).허가결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다(제3항).그리고 제4항이 제14조 제2항·제4항·제5항을 준용하므로, 결정 정본을 새로운 피고에게 송달하고, 새로운 피고에 대한 소송은 처음에 소를 제기한 때에 제기된 것으로 보며, 종전 피고에 대한 소송은 취하된 것으로 본다. 제소기간을 이미 지난 시점에 변경하더라도 소급 의제 덕분에 입구가 닫히지 않는 구조다.

제22조는 요건이 다르다.행정청이 소송의 대상인 처분을 소가 제기된 후 변경한 때, 원고의 신청에 의하여 결정으로써 청구의 취지 또는 원인의 변경을 허가할 수 있다(제1항).신청은 처분의 변경이 있음을 안 날로부터 60일 이내에 하여야 한다 (제2항).이 60일은 법률 본문에 직접 적힌 숫자다.변경되는 청구는 제18조 제1항 단서의 요건, 즉 필요적 행정심판전치가 요구되는 경우의 그 요건을 갖춘 것으로 본다(제3항).새 처분에 대해 심판을 다시 거치라고 요구하지 않는다는 뜻이다.

다음은 답을 뒤집는 지점이므로 표시해 둔다.

• 제21조는 취소소송에서 나가는 방향만 규정한다. 반대 방향은 준용으로 열린다. 제37조가 무효등확인소송·부작위위법확인소송을

취소소송이나 당사자소송으로 변경하는 경우에, 제42조가 당사자소송을 항고소송으로 변경하는 경우에 제21조를 준용한다.

• 제22조는 무효등확인소송(제38조 제1항)과 당사자소송(제44조 제1항)에 준용된다. 준용표에서 조문 번호를 직접 확인한다.
• 60일은 처분 변경이 있음을 '안 날'부터다. 처분이 변경된 날부터가 아니다.
• 제21조의 '청구의 기초에 변경이 없을 것'과 제22조의 신청기간은 서로 다른 제도의 요건이다. 섞어 외우면 사례에서

엉뚱한 요건을 적용하게 된다.

• 허가결정에 대한 즉시항고(제21조 제3항)와 피고경정 신청을 각하하는 결정에 대한 즉시항고(제14조 제3항)는 대상이 다르다.

가상의 사례다.실제 사건이 아니라 판정 순서를 보이기 위해 만든 것이다.

甲은 X청의 처분을 다투는 취소소송을 제기했다.1심 진행 중 두 가지 일이 생겼다.(가) 다투는 급부관계가 처분이 아니라 공법상 법률관계여서 당사자소송이 맞다는 점이 드러났다.(나) 그와 별개로 X청이 원처분의 내용을 일부 감액하는 방향으로 변경했고, 甲은 그 사실을 3월 10일에 알았다.

(가) 소 종류가 문제 → 제21조
     청구 기초 동일? / 사실심 변론종결 전? / 원고 신청? / 상당성?
     허가 → 새 피고 의견청취 → 새 소는 처음 소 제기 시 제기 의제, 종전 소는 취하 의제

(나) 처분이 변경됨 → 제22조
     소 제기 후 변경? / 안 날(3월 10일)부터 60일 이내 신청?
     허가 → 청구취지·원인 변경, 제18조 제1항 단서 요건 충족 의제

두 줄을 한 줄로 합치지 않는 것이 이 예시의 목적이다.실제 사건에서 어느 절차를 먼저 밟을지, 병행이 가능한지는 사실관계와 법원의 소송지휘에 달려 있으므로 여기서 단정하지 않는다.

행정소송법 제21조(소의 변경)는 소 종류의 변경을, 제22조(처분변경으로 인한 소의 변경)는 처분이 바뀐 경우의 청구 변경을 정한다.제14조(피고경정)는 피고만 바꾸는 제도이고, 제21조 제4항이 그 제2항·제4항·제5항을 준용해 송달과 소급 의제, 종전 소의 취하 의제를 가져온다.

준용은 세 곳에서 확인한다.제37조(소의 변경)는 제21조를 무효등확인소송·부작위위법확인소송에, 제42조(소의 변경)는 제21조를 당사자소송에 준용한다.제38조(준용규정)와 제44조(준용규정)는 제22조를 각각 무효등확인소송과 당사자소송에 준용한다.제18조(행정심판과의 관계) 제1항 단서는 제22조 제3항이 가리키는 대상이다.제8조(법적용례) 제2항은 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 민사소송법 등을 준용하도록 한다.

피고만 잘못 지정한 경우와의 경계는 피고적격과 피고경정에서 확인한다.소 종류를 고르는 판단 자체는 행정소송의 유형이 출발점이다.변경 뒤 소가 판결 없이 끝나는 경로는 판결에 의하지 않는 소송의 종료로 잇는다.제소기간과의 관계는 취소소송의 제소기간에서 두 시계를 함께 본다.

빈 종이에 다음 두 칸을 먼저 그린다.

[제21조] 소 종류 변경
  요건: 청구 기초 동일 / 사실심 변론종결시까지 / 원고 신청 / 법원 허가(상당성)
  절차: 피고 달라지면 새 피고 의견청취, 허가결정에 즉시항고
  효과: 처음 소 제기 시 제기 의제 + 종전 소 취하 의제 (제14조 준용)

[제22조] 처분변경으로 인한 소 변경
  요건: 소 제기 후 처분 변경 / 원고 신청 / 안 날부터 60일 이내
  효과: 청구취지·원인 변경, 제18조 제1항 단서 요건 충족 의제

통과 기준은 사례에서 '무엇이 흔들렸는가'를 한 문장으로 말하고 그에 맞는 조문을 고르는 것이다.60일은 조문 본문의 숫자이므로 그대로 적되, 준용 여부는 반드시 제37조·제38조·제42조·제44조의 열거를 눈으로 확인한 뒤 답한다.