판결에 의하지 않는 소송의 종료

소송은 판결로 끝나는 것이 원칙이지만, 그 전에 끝나는 길이 여럿 있다.소의 취하, 청구의 포기·인낙, 재판상 화해, 당사자의 사망 같은 사유다.이 글을 읽고 나면 항고소송에서 이 길들이 각각 열려 있는지 닫혀 있는지를 구별하고, 왜 민사소송과 답이 갈리는지를 설명할 수 있어야 한다.

민사소송에서는 처분권주의가 강하게 작동한다.소송을 시작할지, 무엇을 다툴지, 언제 끝낼지를 당사자가 정한다.당사자가 청구를 포기하거나 상대가 인낙하면 법원은 그대로 조서를 만들고 소송은 끝난다.

항고소송은 사정이 다르다.다투는 대상이 행정청의 처분이고 그 효력은 원고와 피고 사이에만 머물지 않는다.취소하는 확정판결은 제3자에 대하여도 효력이 있고(제29조 제1항), 법원은 당사자가 주장하지 않은 사실도 판단할 수 있다(제26조).행정소송법은 소송의 종료에 관해 별도의 일반규정을 두지 않았으므로 제8조 제2항에 따라 민사소송법이 준용되는데, 공익성 때문에 민사소송의 처분권주의가 그대로 넘어오지 않는다는 것이 이 논점의 긴장이다.

행정소송법이 이 자리에 남긴 흔적은 소송비용 쪽에 있다.제32조는 행정청이 처분등을 취소 또는 변경함으로 인하여 청구가 각하 또는 기각된 경우 소송비용을 피고가 부담하도록 한다.소송이 판결 없이 사실상 끝나는 국면을 법이 이미 예정한 셈이다.

사례를 만나면 다음 순서로 판정한다.

1. 종료를 만든 사실이 무엇인지 확정한다. 원고의 의사인가, 피고의 의사인가, 당사자에게 생긴 사건인가.
2. 소송의 종류를 확인한다. 항고소송인가 당사자소송인가. 당사자소송은 민사소송에 훨씬 가깝다.
3. 그 종료사유가 처분의 위법 여부를 당사자 합의로 정하는 결과가 되는지 본다. 그렇다면 허용 여부가 다투어지는 자리다.
4. 소송이 이미 끝났는데 당사자가 계속 진행을 구하면 법원은 소송종료선언으로 응답한다.
5. 끝난 뒤 남는 문제, 특히 소송비용을 누가 지는지를 별도의 칸에 적는다.

소의 취하는 항고소송에서도 허용된다는 데 다툼이 없다.원고가 스스로 다투기를 그만두는 것은 처분의 효력을 당사자가 만들어내는 일이 아니기 때문이다.취하로 소송은 처음부터 계속되지 않았던 것으로 되고, 절차와 요건은 제8조 제2항에 따라 민사소송법의 규율을 따른다.취하 뒤 다시 소를 낼 수 있는지는 제소기간이 남았는지의 문제로 옮겨간다.

청구의 포기와 인낙은 다르다.인낙은 피고 행정청이 '처분이 위법하다'고 인정해 소송을 끝내는 모양이 된다.처분의 효력은 법이 정한 요건에 따라 정해지지 어느 행정청의 승낙으로 정해지지 않는다는 이유에서, 항고소송에서는 허용되지 않는다는 견해가 유력하다.반면 원고의 청구 포기는 소의 취하와 실질이 가깝다는 이유로 달리 볼 여지가 있다는 견해도 있다.이 지점은 학설과 실무의 설명이 갈리므로 하나의 결론으로 단정하지 않는다.

재판상 화해와 조정권고도 같은 이유로 다투어진다.처분의 위법 여부를 당사자가 흥정으로 정하는 것은 허용될 수 없다는 쪽과, 재량의 범위 안에서 행정청이 처분을 스스로 변경하는 형태라면 실질적으로 분쟁을 끝낼 수 있다는 쪽이 맞선다.실무에서는 행정청이 처분을 직권으로 취소·변경하고 원고가 소를 취하하는 방식으로 사건이 정리되는 경우가 있는데, 이때는 화해가 아니라 '직권취소 + 취하'라는 두 행위의 결합이다.어느 구성인지에 따라 소송비용의 부담이 달라진다.

당사자의 사망 등은 소송승계의 문제다.처분의 효과가 일신전속적이어서 승계될 수 없으면 소송은 종료하고, 승계가 가능하면 승계인이 절차를 이어받는다.피고 쪽에서 권한이 다른 행정청으로 넘어간 경우는 종료가 아니라 피고경정으로 처리한다.

다음은 함정으로 자주 쓰이는 자리다.

• 소송이 이미 종료되었는데도 당사자가 기일지정을 신청하면 법원은 본안이 아니라 소송종료선언을 한다. 이는 종료를

만드는 재판이 아니라 이미 종료되었음을 확인하는 재판이다.

• 소 취하 후에도 제소기간이 남아 있으면 다시 소를 낼 수 있다. 취하 자체가 재소를 막는 것이 아니다.
• 당사자소송은 항고소송보다 처분권주의가 넓게 인정된다고 설명된다. 항고소송에서의 결론을 그대로 옮기지 않는다.
• 처분이 소송 중에 취소·변경되면 소의 이익이 사라져 각하되거나 기각될 수 있는데, 이때 소송비용은 제32조에 따라 피고가

진다.'판결 없이 끝났으니 원고가 비용을 진다'고 답하면 틀린다.

• 소송 중 처분이 변경된 경우 소를 취하하는 대신 청구를 바꾸는 길도 있다. 어느 쪽을 택할지는 원고의 선택이다.

가상의 사례로 판정 순서를 보인다.실제 사건이 아니다.

甲이 X청의 영업정지처분 취소소송을 냈다.심리 중 X청이 처분을 직권으로 취소했다.甲은 소를 유지했고, 법원은 다툴 대상이 없어졌다는 이유로 소를 각하했다.

1. 종료를 만든 사실     → 피고의 직권취소 (당사자 합의 아님)
2. 소송의 운명          → 소의 이익 소멸 → 각하
3. 화해·인낙인가?       → 아니다. 일방의 처분 변경이다
4. 소송비용             → 제32조: 처분등을 취소·변경하여 청구가 각하된 경우 → 피고 부담

만약 X청이 '처분이 위법함을 인정한다'는 진술로 소송을 끝내려 했다면 인낙의 허용 여부라는 별도의 다툼으로 넘어간다.그 결론은 견해가 갈리므로 여기서 정하지 않고, 문제에서 어떤 견해를 전제했는지를 먼저 읽는다.

행정소송법 제8조(법적용례) 제2항은 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법을 준용하도록 한다.소의 취하·청구의 포기와 인낙·화해·소송승계에 관한 조문이 행정소송법에 따로 없는 이유가 여기에 있다.

제26조(직권심리)는 법원이 직권으로 증거조사를 하고 당사자가 주장하지 않은 사실도 판단할 수 있게 한다.제29조(취소판결등의 효력) 제1항은 취소하는 확정판결이 제3자에 대하여도 효력이 있다고 정한다.이 두 조문이 항고소송에서 처분권주의를 그대로 적용하기 어렵게 만드는 실정법상 근거로 인용된다.

제32조(소송비용의 부담)는 행정청이 처분등을 취소 또는 변경함으로 인하여 청구가 각하 또는 기각된 경우의 비용 부담을 정한다.소송종료선언의 형식은 민사소송의 절차 규율을 따르므로, 조문 번호를 답안에 적을 때는 반드시 원문을 확인한 뒤 쓴다.

끝난 뒤 비용을 누가 지는지는 소송비용의 부담과 비용재판에서 이어 본다.소를 끝내는 대신 청구를 바꾸는 길은 소의 변경이다.당사자 합의로 정할 수 없는 이유의 뿌리는 취소판결의 효력에 있다.소송 중 제3자를 절차에 넣는 방법은 소송참가에서 확인한다.

빈 종이에 아래 표를 그린다.

종료사유          항고소송에서        근거·비고
소의 취하          허용                제8조②(민소법 준용)
청구의 포기        견해 대립           취하와의 실질 비교
청구의 인낙        부정설 유력·다툼    처분 효력은 합의 대상 아님
재판상 화해·조정   다툼                직권취소+취하 구성과 구별
당사자 사망        일신전속 여부로 판정  승계 가능하면 절차 승계
소송종료선언       확인의 재판          이미 끝났음을 선언

통과 기준은 여섯 줄을 채우는 것이 아니라, '왜 민사소송과 답이 갈리는가'를 제26조와 제29조 제1항을 들어 한 문단으로 쓰는 것이다.견해가 갈리는 칸에는 결론 대신 대립축을 적는다.그것이 이 논점에서 요구되는 정확도다.