소송비용의 부담과 비용재판

소송비용은 진 사람이 문다.행정소송도 마찬가지다.그런데 행정소송법은 이 원칙이 부당해지는 두 국면을 골라 별도 조문을 두었다.이 글을 읽고 나면 그 두 국면을 사례에서 알아보고, 비용재판이 확정된 뒤 그 효력이 누구에게 미치는지를 조문 그대로 말할 수 있어야 한다.

행정소송법에는 소송비용의 일반원칙 조문이 없다.제8조 제2항에 따라 민사소송법이 준용되고, 거기서 패소자 부담이 나온다.행정소송법이 스스로 정한 것은 원칙이 아니라 예외 두 가지뿐이다.제32조가 그 자리다.

첫째는 사정판결이다.원고의 청구가 이유 있는데도 공공복리를 이유로 기각되는 경우(제28조), 형식상 원고가 졌지만 처분이 위법하다는 것은 판결 주문에 명시된다.둘째는 행정청이 소송 중에 처분을 스스로 취소·변경해서 다툴 것이 없어진 경우다.원고의 소는 각하되거나 기각되지만, 그 결과를 만든 것은 행정청이다.

'누가 비용을 지는가'와 '그 재판의 효력이 누구에게 미치는가'는 다른 질문이다.앞은 제32조, 뒤는 제33조다.

비용 문제는 다음 순서로 판정한다.

1. 소송의 결말이 무엇인지 적는다. 인용·기각·각하 중 어느 것인가.
2. 기각이라면 사정판결(제28조)에 의한 기각인지 확인한다. 맞으면 제32조로 넘어간다.
3. 각하·기각이라면 그 원인이 행정청의 처분 취소·변경인지 확인한다. 맞으면 역시 제32조다.
4. 둘 다 아니면 제8조 제2항을 통해 준용되는 민사소송법의 패소자 부담으로 돌아간다.
5. 부담자가 정해지면 제33조로 옮겨 비용재판 확정의 효력이 미치는 주체를 적는다.

제32조는 두 경우를 한 문장에 담았다.취소청구가 제28조의 규정에 의하여 기각되거나, 행정청이 처분등을 취소 또는 변경함으로 인하여 청구가 각하 또는 기각된 경우에는 소송비용을 피고가 부담한다.

앞의 경우는 사정판결이다.제28조 제1항은 청구가 이유 있다고 인정되는 경우에도 처분등을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정될 때 법원이 청구를 기각할 수 있게 하고, 그 판결의 주문에서 처분등이 위법함을 명시하도록 한다.주문에 위법이 적히는데 비용을 원고가 진다면 앞뒤가 맞지 않으므로 법이 피고 부담으로 돌린 것이다.

뒤의 경우는 결말이 각하일 수도 기각일 수도 있다.조문이 '각하 또는 기각'을 함께 적고 있으므로 어느 쪽이든 제32조가 작동한다.다투던 처분이 사라져 소의 이익이 없어진 상황을 만든 쪽이 피고이기 때문이다.

제33조는 효력의 주체를 옮긴다.소송비용에 관한 재판이 확정된 때에는 피고 또는 참가인이었던 행정청이 소속하는 국가 또는 공공단체에 그 효력이 미친다.항고소송의 피고는 처분청이라는 행정기관이고 그 자체로는 재산을 가지지 않으므로, 비용의 실제 부담을 권리주체인 국가나 공공단체로 연결해 주는 조문이다.

아래는 뒤집히기 쉬운 자리다.

• 제32조는 원칙 조문이 아니라 예외 조문이다. 두 경우에 해당하지 않으면 패소자 부담으로 돌아간다.
• 사정판결은 원고가 형식상 패소한 것이므로, 제32조가 없었다면 원고가 비용을 졌을 상황이다.
• 행정청이 처분을 취소·변경한 경우는 판결로 원고가 이긴 것이 아니다. 그럼에도 비용은 피고가 진다.
• 제33조의 대상은 '피고였던 행정청'만이 아니다. '참가인이었던 행정청'이 함께 적혀 있고, 비용재판이 확정된 때를

요건으로 한다.

• 무효등확인소송에는 제38조 제1항이 제33조를 준용하지만 제32조는 그 열거에 없다. 당사자소송에는 제44조 제1항이

제32조와 제33조를 함께 준용한다.준용 목록은 조문마다 다르므로 반드시 눈으로 확인한다.

• 사정판결 자체의 요건과 비용 부담은 별개의 논점이다. 사정판결이 가능한가를 먼저 끝내고 비용 칸으로 넘어간다.

가상의 사례 셋이다.실제 사건이 아니며 금액도 판정 순서를 보이기 위해 만든 것이다.甲은 X청을 상대로 취소소송을 냈고, 소송비용 총액은 100(단위 없는 가상의 숫자)이라고 하자.

사례 A  청구 기각(본안에서 처분이 적법)
        → 제32조 해당 없음 → 패소자 부담(민소법 준용) → 甲이 100

사례 B  청구는 이유 있으나 제28조 사정판결로 기각, 주문에 위법 명시
        → 제32조 앞부분 → 피고 부담 → X청 측이 100
        → 제33조: 비용재판 확정 시 X청이 소속한 국가·공공단체에 효력

사례 C  소송 중 X청이 처분을 직권으로 취소 → 소의 이익 소멸 → 각하
        → 제32조 뒷부분 → 피고 부담 → X청 측이 100

세 사례의 갈림은 '누가 졌는가'가 아니라 '왜 그렇게 끝났는가'에서 생긴다.100은 어느 칸에 놓이는지를 보이기 위한 가상의 숫자일 뿐, 실제 비용의 산정과 확정 절차는 별도의 규율을 따른다.

행정소송법 제32조(소송비용의 부담)는 사정판결에 의한 기각과 행정청의 처분 취소·변경으로 인한 각하·기각의 두 경우에 소송비용을 피고가 부담하도록 한다.제33조(소송비용에 관한 재판의 효력)는 그 재판이 확정된 때 피고 또는 참가인이었던 행정청이 소속하는 국가 또는 공공단체에 효력이 미친다고 정한다.

제28조(사정판결)는 제32조 앞부분이 가리키는 대상이다.청구가 이유 있어도 취소가 현저히 공공복리에 적합하지 아니하면 기각할 수 있고, 주문에 위법을 명시해야 한다.제8조(법적용례) 제2항은 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 민사소송법 등을 준용하도록 하며, 패소자 부담 원칙이 여기서 들어온다.준용은 제44조(준용규정) 제1항에서 확인한다.당사자소송에 제32조와 제33조가 함께 준용되고, 무효등확인소송에 관한 제38조(준용규정) 제1항은 제33조를 열거하되 제32조는 열거하지 않는다.

사정판결의 요건 자체는 판결 뒤의 특별절차에서 먼저 끝낸다.판결 없이 끝나는 경로와의 연결은 판결에 의하지 않는 소송의 종료에 있다.제33조의 '참가인이었던 행정청'이 누구인지는 소송참가에서 확인한다.

빈 종이에 두 줄을 먼저 적는다.

[누가 지는가]  원칙: 패소자 (제8조② → 민소법)
               예외(제32조): ① 제28조 사정판결로 기각
                             ② 행정청의 처분 취소·변경으로 각하 또는 기각
               → 두 경우 모두 피고 부담

[효력이 미치는 곳]  제33조: 비용재판 확정 시 피고 또는 참가인이었던 행정청이 소속한 국가·공공단체

[준용]  당사자소송: 제44조① (제32조·제33조)
        무효등확인소송: 제38조① (제33조)

통과 기준은 제32조의 두 경우를 조문 문장 그대로 복원하고, 각 경우에 판결 형식이 무엇인지(기각/각하 또는 기각)를 함께 적는 것이다.준용 여부는 기억으로 답하지 말고 제38조·제44조의 열거를 확인한 뒤 쓴다.